Marktverhaltensregeln

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Als «Marktverhaltensregeln» werden die Vorschriften zum Umgang mit Insiderinformationen und zur Marktmanipulation bezeichnet. Diese Vorschriften sind im Finanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG), der Finanzmarktinfrastrukturverordnung (FinfraV) und dem FINMA-RS 13/8 «Marktverhaltensregeln» festgehalten.

Anwendungsbereich

Die Marktverhaltensregeln gelten grundsätzlich für sämtliche natürlichen und juristischen Personen. Entsprechend haben sich auch Finanzintermediäre, wie zum Beispiel Banken oder Vermögensverwalter, an diese Vorschriften zu halten.

Strafrechtliche und aufsichtsrechtliche Bestimmungen

Das FinfraG unterscheidet zwischen aufsichtsrechtlichen (Art. 142 und 143 FinfraG) und strafrechtlichen Bestimmungen (Art. 154 und 155 FinfraG) zum Marktverhalten.

• Strafrecht
  
  Sowohl die Kursmanipulation wie auch das Ausnützen von Insiderinformationen kann mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe bestraft werden. Bei der Bemessung des Strafmasses ist insbesondere die Höhe des erzielten Vermögensvorteils massgebend sowie, beim Ausnützen der Insiderinformation, in welcher Funktion man an die fragliche Insiderinformation gelangt ist.
  
  Strafrechtlich relevant ist die Marktmanipulation resp. das Ausnützen von Insiderinformationen nur, wenn man sich oder einem anderen dadurch einen Vermögensvorteil (Erzielen eines Gewinns oder Vermeiden eines Verlusts) verschafft.

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Neues Datenschutzgesetz

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Das revidierte Datenschutzgesetz (nDSG) sowie die revidierte Datenschutzverordnung (nDSV), wurden am 31. August 2022 final verabschiedet und treten am 1. September 2023 in Kraft. Das neue Datenschutzrecht soll die Vereinbarkeit mit dem europäischen Recht sicherstellen und ermöglicht es, die modernisierte Datenschutzkonvention 108 des Europarats zu ratifizieren. Damit gleicht sich das Schweizer Datenschutzrecht in einem erheblichen Masse der für den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) seit Mitte 2018 geltenden Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) an. Das modernisierte Datenschutzniveau soll unter anderem gewährleisten, dass grenzüberschreitende Datenübermittlungen weiterhin ohne zusätzliche Anforderungen möglich bleiben.

Änderungen

Wesentliche Änderungen stellen die folgenden nicht abschliessenden Gegebenheiten dar:

• Transparenz und Ausbau der Rechte der betroffenen Personen
• Erweiterungen der Informations-, Auskunfts- und Dokumentationspflichten vom Verantwortlichen und Auftragsbearbeiter
• Stärkung der Datenschutzaufsicht
• Anpassung der Strafbestimmungen
• Neue Konsultations- und Meldepflichten beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB)
• Anpassungen der datenschutzrechtlichen Fachsprache

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Vermögensverwalter: Vor der Bewilligung ist nach der Bewilligung?

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Ende dieses Jahres läuft die Übergangsfrist des Finanzinstitutsgesetzes (FINIG) aus und diejenigen Vermögensverwalter, welche kein Gesuch um eine FINMA-Bewilligung beantragt haben und über keine Unterstellungsverfügung einer Aufsichtsorganisation (AO) verfügen, werden ihre Tätigkeit ab dem 01.01.2023 einstellen müssen.

Mit dem Erhalt der FINMA-Bewilligung haben die Vermögensverwalter laufend die notwendigen Voraussetzungen für die Ausübung der Tätigkeit als Vermögensverwalter zu erfüllen. Darunter fällt u.a. auch, dass die Mitarbeitenden je nach Funktion, welche sie ausüben (qualifizierte Geschäftsführer, Kundenberater, Compliance Verantwortliche, Risikomanager etc.) eine Weiterbildungspflicht haben. Doch wie sieht diese Weiterbildungspflicht aus?

Das Finanzinstituts- und Finanzdienstleistungsgesetz (FINIG / FIDLEG) und die dazugehörigen Verordnungen helfen hier nur bedingt. Es empfiehlt sich auch die Botschaft zu den Gesetzen und die Erläuterungsberichte zu den Verordnungen zu konsultieren. Zusammenfassend lässt sich Folgendes festhalten:

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Basispaket für Vermögensverwalter oder Bezug einzelner Musterdokumente

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Die Regulierungsdichte für Vermögensverwalter nimmt seit FIDLEG und FINIG stetig zu. Um den gesetzlichen Anforderungen sowie denjenigen der FINMA sowie der Aufsichtsorganisationen gerecht zu werden, benötigen Vermögensverwalter unter anderem angemessene Prozesse, Analysen, Reglemente, Weisungen, Kontrollinventare und Berichterstattungen. Weiter müssen das regulatorische Umfeld kontinuierlich überwacht, Änderungen erkannt und die internen Prozesse und Dokumente entsprechend angepasst werden. Dies kann erhebliche Ressourcen binden.

Damit Sie sich ganz auf Ihre Kernkompetenzen sowie den operativen Geschäftsbetrieb fokussieren können und sich nicht stets Gedanken über die regulatorische Entwicklung, nicht aktualisierte Dokumente, Kontrollen und die Berichterstattung machen müssen, übernehmen wir diese Aufgabe für Sie. Hierzu stellen wir Ihnen unsere Dienstleistung «Basispaket für Vermögensverwalter» zur Verfügung.

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Organisatorische Massnahmen im grenzüberschreitenden Dienstleistungsgeschäft

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Finanzinstitute (z.B. eine Bank oder ein Vermögensverwalter), welche ein grenzüberschreitendes Dienstleistungsgeschäft betreiben, müssen aus regulatorischen Gründen, insbesondere um nicht tragbare Risiken zu vermeiden, organisatorische Massnahmen treffen. Die organisatorischen Massnahmen richten sich primär nach der vom Oberleitungsorgan (Verwaltungsrat) definierten Strategie zum grenzüberschreitenden Dienstleistungsgeschäft, welche regelmässig in den Statuten und/oder dem Organisations- und Geschäftsreglement definiert sind und durch weitere interne Dokumente (z.B. Weisungen) konkretisiert werden.

Hinsichtlich der Strategie im grenzüberschreitenden Dienstleistungsgeschäft gilt es verschiedene Aspekte zu definieren. Unter anderem:

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Pflicht zum Führen eines Verzeichnisses über die wirtschaftlich Berechtigten und Meldepflicht der Aktionäre

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Das revidierte Geldwäschereidispositiv, welches am 1. Januar 2023 in Kraft tritt, verpflichtet die Finanzintermediäre u.a. dazu, die wirtschaftlich Berechtigten mit der nach Umständen gebotenen Sorgfalt nicht nur festzustellen, sondern auch die erhaltenen Angaben zu verifizieren (Art. 4 Abs. 1 revGwG). Die Verifizierungspflicht bedeutet, dass die Finanzintermediäre sicherstellen müssen, dass die wirtschaftlich berechtigten Personen auch tatsächlich jene sind, die wirtschaftlich berechtigt sind. Damit eine Bank oder ein anderer Finanzintermediär eine Geschäftsbeziehung mit einer Firma eröffnen bzw. die Geschäftsbeziehung aufrechterhalten kann, ist die Verifizierungspflicht wahrzunehmen. In der Regel wird hierzu ein Aktienbuch oder ein Verzeichnis über die wirtschaftlich Berechtigten der juristischen Person einverlangt.

Kann der Kunde auf Einverlangen des Finanzintermediärs kein solches Verzeichnis über die wirtschaftlich Berechtigten vorweisen, so verletzt er seine gesellschaftlichen Pflichten, zur Führung eines Verzeichnisses über die wirtschaftlich Berechtigten, welche im Obligationenrecht (OR) festgehalten sind. In der Folge kann auch keine Geschäftsbeziehung zur Bank bzw. zum Finanzintermediär eröffnet werden oder eine bestehende Geschäftsbeziehung muss unter Umständen sogar beendet werden.

Im Nachfolgenden wird auf die Pflichten der Aktiengesellschaft eingegangen. Die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (vgl. Art. 790 ff. OR) sowie die Genossenschaften (vgl. Art. 837 OR) haben ähnliche Pflichten einzuhalten.

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Herausforderungen für Vermögensverwalter nach erteilter Bewilligung

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Mit der Inkraftsetzung des FIDLEG wurden Vermögensverwalter verpflichtet, sich innerhalb der Übergangsfristen von der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) bewilligen zu lassen und sich der Aufsicht einer Aufsichtsorganisation zu unterstellen. Viele Vermögensverwalter wurden bereits bewilligt und zahlreiche haben entsprechende Gesuche eingereicht.

Mit erteilter Bewilligung stellt sich für Vermögenverwalter die Herausforderung, die in ihren Reglementen, Weisungen und weiteren Dokumenten statuierten Pflichten im laufenden Betrieb regelkonform umzusetzen. Andernfalls laufen sie Gefahr, dass ihre Prüfgesellschaften eine nicht konforme Umsetzung im Rahmen der bevorstehenden Prüfungen beanstanden und eine entsprechende Meldung an die Aufsichtsorganisation absetzen. Im schlimmsten Fall kann dies zum Entzug der Bewilligung durch die FINMA führen, wenn ein Vermögensverwalter die Bewilligungsvoraussetzungen nicht erfüllt und in grober Weise gegen interne Reglemente, Weisungen oder regulatorische Vorgaben verstösst. Ein zentraler Punkt ist dabei auch, dass Vermögensverwalter die implementierten Vorgabedokumente und Prozesse immer den aktuellen Vorgaben anpassen, weshalb die regulatorischen Veränderungen zu überwachen und Neuerungen intern umzusetzen sind.

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Das Beraterregister

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Mit der Inkraftsetzung des Finanzdienstleistungsgesetzes (FIDLEG) wurde die Erbringung von Finanzdienstleistungen strenger reguliert. Unter anderem wurde mit dem FIDLEG die Pflicht zur Eintragung in ein Beraterregister eingeführt.

Registrierungsstelle
Die Registrierungsstellen, welche das Beraterregister führen, haben die organisatorischen Anforderungen des FIDLEG resp. der Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV) einzuhalten und benötigen eine Zulassung der FINMA.

Pflicht zur Eintragung
Eintragungspflichtig sind Kundenberater von schweizerischen Finanzdienstleistern, welche nicht eine Bewilligung, Anerkennung, Zulassung oder Registrierung der FINMA benötigen sowie Kundenberater von ausländischen Finanzdienstleistern, soweit diese nicht einer ausländischen prudenziellen Aufsicht unterstehen und ihre Dienstleistungen in der Schweiz nur gegenüber professionellen sowie institutionellen Kunden erbringen.

Diese Kundenberater dürfen ohne entsprechenden Eintrag ins Beraterregister keine Finanzdienstleistungen in der Schweiz erbringen.

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Die Dynamik der Regulierung als Herausforderung für Unternehmen und ihre Compliance

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Compliance kann definiert werden als regelkonformes Verhalten eines Unternehmens, indem die Einhaltung von Gesetzen, Selbstregulierungen, internen Richtlinien aber auch Erwartungen der Gesellschaft, Lieferanten, Kunden und Investoren sichergestellt werden. Zu diesem Zweck muss die Compliance sämtliche anwendbaren Regularien identifizieren und Veränderungen sowie Neuerungen im regulatorischen Umfeld erkennen.

Die Überwachung des regulatorischen Umfelds stellt zunehmend eine Herausforderung für Unternehmen und ihre Compliance dar. Insbesondere für im Finanzmarkt tätige Unternehmen – eine der am strengsten regulierten Branchen – erfolgen Änderungen, Verschärfungen und Neuerungen in immer kürzeren Abständen. Das Inventar der anwendbaren Regularien hat sich in den letzten Jahren vervielfacht und Bedarf mittlerweile für dessen Überwachung erheblicher Ressourcen. Hinzu kommen die gestiegenen Anforderungen an die Fachkompetenz. Nachdem die Umsetzungsarbeiten für das neue Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) abgeschlossen wurden, stehen bereits neue oder veränderte Regularien bevor, die einer Umsetzung bedürfen. Im Folgenden ein nicht abschliessender Ausblick:

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Totalrevision FINMA-Rundschreiben 2008/21 «Operationelle Risiken – Banken»

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Am 10. Mai 2022 hat die FINMA bekannt gegeben, das FINMA-RS 2008/21 «Operationelle Risiken – Banken» einer Totalrevision zu unterziehen, um damit den neusten Prinzipien der Basler Standards zu entsprechen sowie den Entwicklungen im Bereich der Digitalisierung und der Informations- und Kommunikationstechnologie (IKT) gerecht zu werden. Neben den bekannten Anforderungen zum Umgang mit operationellen Risiken sind neu auch Vorgaben im Zusammenhang mit der operationellen Resilienz zu erfüllen. Damit soll die Überlebensfähigkeit der Banken bei schwerwiegenden, komplexen, systemischen oder länger andauernden operationellen Problemen gestärkt werden.

Die Anhörung zum neuen Rundschreiben 20xx/xx «Operationelle Risiken und Resilienz – Banken» dauert bis zum 11. Juli 2022. Das neue Rundschreiben soll auf den 1. Januar 2023 in Kraft treten, teilweise mit Übergangsfristen.

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